Arbeitsrecht: Betriebsbedingte Kündigung – Muss der Dienstgeber einen schlechter bezahlten Ersatzarbeitsplatz anbieten?
Stand 11. Oktober 2026 – Lesedauer 4 Minuten – Rechtsanwalt Dr. Stefan Heninger – 1010 Wien Österreich
Das Wichtigste in Kürze
- Bei einer betriebsbedingten Kündigung trifft den Dienstgeber eine soziale Gestaltungspflicht: Die Kündigung ist letztes Mittel.
- Er muss dem Dienstnehmer zuvor einen zumutbaren und freien Ersatzarbeitsplatz
- Maßgeblich ist die gesamte bisherige Berufspraxis des Dienstnehmers, nicht bloß die zuletzt ausgeübte Tätigkeit.
- Ein weniger qualifizierter Posten ohne Einkommensverringerung muss nicht angeboten werden.
- Positionen mit geringerer Entlohnung im Tätigkeitsfeld des Dienstnehmers, im konkreten Fall auch konzernintern ausgeschriebene Leitungspositionen mit rund 50 % geringerem Bruttojahresverdienst, sind jedoch anzubieten.
- Unterbleibt das Angebot, ist die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit unwirksam.
Sachverhalt
Ein Dienstnehmer wurde gekündigt und focht die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG an.
Dass die Kündigung wesentliche Interessen des Dienstnehmers beeinträchtigte, stand im Kern nicht in Streit. Die Dienstgeberin stützte sich auf betriebliche Erfordernisse.
Strittig war vor allem, ob die Dienstgeberin ihrer sozialen Gestaltungspflicht nachgekommen war. Im Unternehmen hätte es ein Tätigkeitsfeld gegeben, in dem der Dienstnehmer hätte arbeiten können. Dies allerdings mit geringerer Entlohnung. Ebenso gab es konzernintern ausgeschriebene Leitungspositionen mit einem um etwa 50 % geringeren Bruttojahresverdienst. Beides wurde dem Dienstnehmer nicht angeboten.
Rechtliche Beurteilung durch den OGH
I) Das Prüfschema der Sozialwidrigkeitsanfechtung. Bei einer Anfechtung wegen Sozialwidrigkeit ist in Stufen zu prüfen:
- War der Dienstnehmer im Zeitpunkt der Kündigung mindestens sechs Monate im Betrieb bzw Unternehmen beschäftigt?
- Werden durch die Kündigung wesentliche Interessen des Dienstnehmers beeinträchtigt. Entstehen ihm also erhebliche soziale Nachteile, die über die übliche Beeinträchtigung hinausgehen?
- Liegen betriebliche oder personenbezogene Rechtfertigungsgründe vor?
- Gegebenenfalls: Interessenabwägung
II) Die soziale Gestaltungspflicht.
Bei der Prüfung betrieblicher Kündigungserfordernisse (§ 105 Abs 3 Z 2 lit b ArbVG) ist zu fragen, ob der Dienstgeber seiner sozialen Gestaltungspflicht nachgekommen ist. Das erfordert, dass er die betriebsbedingte Kündigung als letztes Mittel einsetzt und alle Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung ausgeschöpft hat.
Beabsichtigt der Dienstgeber eine betriebsbedingte Kündigung und würden dadurch wesentliche Interessen des Dienstnehmers beeinträchtigen, verpflichtet ihn die soziale Gestaltungspflicht, dem Dienstnehmer zuvor einen zumutbaren und freien Ersatzarbeitsplatz anzubieten, soweit dieser der gesamten, und nicht bloß der zuletzt ausgeübten bisherigen Berufspraxis entspricht.
III )Die Grenze der Pflicht. Die soziale Gestaltungspflicht geht nicht so weit, dass dem Dienstnehmer ein weniger qualifizierter Posten ohne Verringerung des Einkommens angeboten werden müsste.
IV) Das Ergebnis im Anlassfall. Die Dienstgeberin hatte dem Dienstnehmer weder Positionen im Unternehmen mit geringerer Entlohnung in seinem Tätigkeitsfeld noch die konzernintern ausgeschriebenen Leitungspositionen mit um etwa 50 % geringerem Bruttojahresverdienst angeboten. Damit war sie ihrer sozialen Gestaltungspflicht nicht nachgekommen. Die Kündigung war wegen Sozialwidrigkeit unwirksam.
Bedeutung der Entscheidung für die Praxis
Die Entscheidung ist eine der praktisch wichtigsten der letzten Jahre zum allgemeinen Kündigungsschutz.
Was das für Sie als Dienstgeber bedeutet
- „Der Arbeitsplatz fällt weg“ genügt als Rechtfertigung nicht. Zu dokumentieren ist, dass keine zumutbare Weiterbeschäftigung möglich war.
- Der Suchradius ist weit: Er umfasst die gesamte Berufspraxis des Dienstnehmers (auch frühere Tätigkeitsfelder) und bei entsprechender Verflechtung auch den Unternehmens- bzw Konzernbereich.
- Ein deutlich geringeres Entgelt macht eine Position nicht automatisch unzumutbar. Die Entscheidung über die Zumutbarkeit trifft nicht der Dienstgeber, sondern, nach Angebot, der Dienstnehmer.
- Praxistipp: Offene Positionen vor Ausspruch der Kündigung nachweislich schriftlich anbieten und die Ablehnung dokumentieren. Das verlagert die Diskussion vom „Hätte anbieten müssen“ auf ein bewiesenes Angebot.
- Hat der Betriebsrat der Kündigung ausdrücklich widersprochen, kommt zusätzlich der Sozialvergleich nach § 105 Abs 3c ArbVG in Betracht.
Was das für Sie als Dienstnehmer bedeutet
- Die soziale Gestaltungspflicht ist einer der stärksten Hebel bei betriebsbedingten Kündigungen. Prüfen Sie, welche Stellen waren im Unternehmen und im Konzern zum Kündigungszeitpunkt ausgeschrieben oder frei?
- Auch schlechter bezahlte Positionen sind relevant, gerade weil viele Dienstgeber annehmen, solche Stellen müsse man gar nicht anbieten.
- Berufen Sie sich auf Ihre gesamte Berufsbiographie, nicht nur auf die zuletzt ausgeübte Funktion.
- Die Anfechtungsfrist ist kurz! Bei einer Kündigung beträgt sie nach § 105 ArbVG zwei Wochen ab Zugang. Zur Frage, wann eine Kündigung zugegangen ist, siehe unseren Beitrag zur wirksamen Zustellung der Kündigung.
Fazit
Der OGH stellt klar, dass die betriebsbedingte Kündigung das letzte Mittel ist. Wer kündigt, ohne zuvor eine zumutbare freie Position angeboten zu haben, riskiert die Unwirksamkeit der Kündigung und zwar auch dann, wenn die angebotene Alternative erheblich schlechter bezahlt gewesen wäre.
Für Unternehmen bedeutet das: Der Nachweis der ausgeschöpften Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten gehört an den Anfang jedes Restrukturierungsprozesses, nicht an dessen Ende. Für Dienstnehmer bedeutet es, dass eine betriebsbedingte Kündigung deutlich häufiger angreifbar ist, als allgemein angenommen wird.
Weil die Anfechtungsfristen sehr kurz sind, sollte die Prüfung der Erfolgsaussichten unmittelbar nach Erhalt der Kündigung erfolgen.
Bei arbeitsrechtlichen Fragestellungen sollte aus diesem Grunde eine auf Arbeitsrecht und Prozessführung spezialisierte Rechtsanwaltskanzlei zu Rate gezogen werden, um kostspielige Fehler bereits im Vorfeld eines Verfahrens zu vermeiden.
Bei Fragen zu arbeitsrechtlichen Themen, insbesondere bei Fragen zu Kündigungen und Entlassungen stehen Ihnen mein Team und ich sehr gerne zur Verfügung.
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Häufige Fragen zur verspäteten Entlassung
Was ist die soziale Gestaltungspflicht? Die Verpflichtung des Dienstgebers, eine betriebsbedingte Kündigung nur als letztes Mittel einzusetzen und zuvor alle zumutbaren Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung auszuschöpfen, insbesondere durch Angebot eines zumutbaren freien Ersatzarbeitsplatzes.
Muss mir eine schlechter bezahlte Stelle angeboten werden? Nach OGH 8 ObA 46/24h ja, wenn die Stelle frei und zumutbar ist und Ihrer bisherigen Berufspraxis entspricht. Im entschiedenen Fall betraf das sogar Positionen mit rund 50 % geringerem Bruttojahresverdienst.
Muss ein geringerwertiger Posten zum bisherigen Gehalt angeboten werden? Nein. Die soziale Gestaltungspflicht geht nicht so weit, dass ein weniger qualifizierter Posten ohne Verringerung des Einkommens anzubieten wäre.
Ab wann kann ich eine Kündigung wegen Sozialwidrigkeit anfechten? Voraussetzung ist unter anderem eine Beschäftigungsdauer von mindestens sechs Monaten und eine Tätigkeit in einem betriebsratspflichtigen Betrieb. Zusätzlich müssen wesentliche Interessen beeinträchtigt sein.
Wie lange habe ich Zeit für die Anfechtung? Die Fristen des § 105 ArbVG sind sehr kurz und betragen im Regelfall zwei Wochen. Eine sofortige rechtliche Prüfung ist daher unerlässlich.
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